2021年11月12日，广东省广州市中级人民法院（“广州中院”）就康美药业特别代表人诉讼一案做出一审民事判决，不仅判令康美药业向投资者承担24.49亿元赔偿责任，更判令董监高承担不同程度的连带责任。其中，独董们承担5-10%的连带责任，单人赔偿额最高可达两亿余元。这一判决结果随后引发独董辞职潮，一时间资本市场董监高们人人自危。

更有外界讨论称，哪怕买了董责险，只要是财务造假，保险公司必然不赔。虽然康美药业并没有购买董责险，我们无从得知这一案的直接结果。但假设康美买了董责险，独董还需要自掏腰包吗？保险公司到底赔不赔？

一、董责险赔什么？

目前市场上各家保险公司董责险的赔偿范围和条款略有不同，但大部分都包括董监高在履行管理职责过程中因为不当行为而应承担的对外赔偿责任，主要包括律师费、和解金等，保单扩展还包括保释费、公关费以及危机处理费等。

部分本地化较好的保单还包括有中国特色的行政和解金、为响应股东行权产生的行权响应费用等。

董责险保单其实是欧美的舶来品，进入中国不过十余年，严重缺乏相关保险合同纠纷的判例，而且保单条款翻译和本地化严重不足，同时英美法系和中国大陆法系的差别导致保单语言在适用性上存在着水土不服的情况。

在上述客观条件限制下，我们一起来看看在康美药业的证券民事诉讼中会发生哪些赔偿责任，以及是否可以通过董责险保单来进行赔付：

1.对外赔偿责任：即独董面临的数亿元赔偿责任，是康美药业案最被关注的部分。

2.民事和解：康美药业案系法院判决确定董监高赔偿责任。在其他上市公司所涉虚假陈述诉讼案件中，原被告曾和解结案。如独董因和解承担赔偿责任，这也是董责险保单主要赔付内容。

3.诉讼费：康美案中诉讼费高达1200余万元，法院判令由承担责任的被告共同承担。此外，如后续独董提起上诉，会继续产生上诉费。部分董责险的保障范围也包括诉讼费。

4.律师费：从几十万元到几百万元不等，康美案中各董监高更是单独聘请了自己的律师，使得全案律师费数倍增长，预计总计达数千万元。这也是董责险的主要赔付内容。

5.损失核定费：部分被告会自行委托第三方机构就投资差额损失、系统风险、非系统风险等问题进行核定。根据案件数量和复杂程度，该部分费用少则几万元，多则可能上百万元。该费用属于新类型，是否在保障范围内尚待明晰。

6.生活保障费：原告有权保全被告财产。在被告财产被查封的情况下，部分董责险保单还可以提供一定额度的生活保障费的扩展条款。

7.调查费用：董监高在面对调查时也会聘请律师，寻求法律意见，以便合法配合调查。部分保单将调查费用纳入扩展保障。

8.危机处理费：部分董监高以及公司在面对特殊情形时也会聘请公关公司明进行危机处理，部分保单也提供相关的扩展保障。

二、上市公司财务造假，独董还能获赔么？

康美药业案判决作出后，不少言论称康美药业是财务造假，属于故意违法行为，即使买了董责险，独董们这次也用不了。

然而并非如此。基本上所有的董责险产品都约定了“可分性”条款，明确部分董监高的不当行为不能认定为其他董监高也知晓或者有同样的行为，且对于不知情的董监高，保单对其仍然有效。

也就是说康美药业财务造假虽然是马兴田等人组织策划实施（这些参与财务造假的董监高均被判令承担100%连带责任），但这仅导致马兴田等人丧失董责险保障。对于其他未被认定参与或知晓财务造假的董监高，如果买过董责险，且没有其他拒赔理由，基于“可分性”条款，其仍然在董责险的保障范围内。

三、从哪里看出来董责险不赔？

如前所述，董责险常见的拒赔情形是董监高的不诚实、欺诈、故意违法行为，董监高如何确定有没有触发拒赔情形呢？我们将逐一讨论。

1.故意行为。虽然绝大部分董责险均约定必须由生效司法判决或裁定认可是否存在故意行为。

但这类条款大多是从美国借鉴而来。在我国现有的法律体系下，有更多类型的法律文书可用于确定是否存在故意行为。

（1）行政方面，不少行政处罚决定书都会写明各董监高的被处罚的事实和理由。

以康美药业案为例，证监会对董监高的处罚理由就分成两类。

一类是被明确写明“组织”“安排”“策划”“协调”“参与”财务造假的董监高。

另一类则是在相关报告上签字，且没有证据证明勤勉尽责的董监高。

第一类董监高即可被认定为存在故意违法行为，从而不属于保障范围。而独董属于第二类董监高，仍然在保障范围内。

除了行政处罚决定书外，证监局还可能做出监管措施，交易所作出自律监管和纪律处分，行业协会作出自律措施。但这些惩戒措施在证据获取或当事人申辩权利的保障上和行政处罚程序存在明显不同。直接以此认定是否存在除外情形，可能不当扩大或限缩除外情形的认定。

特别是惩戒措施未明确董监高是否故意违法，保险公司据此履行保险责任，但证监局后续又作出行政处罚，明确董监高存在故意行为，保险公司对已履行保险责任如何调整，仍值得注意。

（2）刑事方面，刑事罪名分为故意和过失两类。与信息披露相关的违规披露/不披露重要信息罪、欺诈发行股票债券罪均为故意行为。

因此，以被认定的罪名为依据即可判断相关董监高是否构成故意犯罪，而不在董责险保障范围内。

（3）民事方面，前置程序的取消（不再以行政处罚或刑事判决为民事诉讼的先决条件）会使得法院只能凭借原被告双方举证对涉案董监高的行为予以认定和查明。

虚假陈述诉讼原告的举证大多集中于上市公司是否存在虚假陈述行为，不考虑也一般没有渠道了解具体董监高的行为，被告之间也往往不会就这一问题有所展开，这会导致法院很难查明这一事实。

如果董监高在其他程序中被认定“组织”“安排”“策划”“协调”“参与”违法行为，也均可被认定为故意违法，不在董责险保障范围内。

2.欺诈行为和不诚实行为。这两个概念借鉴于英美法。严格来说，并非我国公司法和证券法对于董监高行为的规定。因此这两个概念的判断仍需结合个案证据，回归到董监高是否故意违法的判断上。

同时，我们认为合同法上对于欺诈的划分标准一样可以适用于对董监高欺诈行为的判断。即欺诈不仅包括积极欺诈，也包括消极欺诈。

也就是说，基于董监高负有忠实勤勉义务，如果有证据证明董监高直接知晓违法行为仍不指出，甚至仍在相关报告上签字，则该类董监高可被认定为消极欺诈，也不属于董责险的保障范围。

我国现有司法实践中，涉及董责险的判例极其有限，相关法律问题尚待司法观点进一步明确。我们结合现有行政处罚、虚假陈述诉讼案件，对董责险相关问题作出以上理解。我们希望董责险的作用不仅是保护不知情不参与违法活动的董监高，使其不因履职风险就束手束脚，同时也使得投资者能够更为便捷和有保障的取得赔偿。在有了充分的董责险保障后，董监高们面对康美案的反映不再是辞职了之，而是借此明晰自己的行为边界，杜绝故意违法行为，并充分发挥自己的专业职能，使得康美案能够实现警示市场，而不导致人才流失的理想效果。

署名-华泰财险、北京市竞天公诚律师事务所和诺德（中国）保险经纪