金融监管何以成功：基于政策与法律关系的思考

原标题：金融监管何以成功：基于政策与法律关系的思考

一、金融监管政策何以增多？

改革开放40余年来，金融创新一方面带动了中国经济体制改革过程中资金的融通效率，起到促进经济增长的“催化剂”作用，但在另一方面，在普遍肯定以“破”为“立”的改革开放大背景下，在持续的金融创新的过程中又时常出现市场参与主体为了自身利益而规避监管进行监管套利的不良意图，金融创新这种原本作为扶持实体经济发展之工具的边界与尺度不断遇到“合法”与“合理”的挑战。

由此，出于对保护金融市场稳定性的初衷，我们不难发现在过去四十多年的金融监管进程中，如同大多数与经济有关的立法一样，在遵循“急用先立”“有总比没有强”的想法下，我们也为处于新兴发展的金融市场推出了诸多的监管规则，这些监管规则在形式上多是在《人民银行法》《商业银行法》《证券法》《信托法》《保险法》的名义下单独或联合发布的“通知”“指导意见”“规定”“细则”等政策性文件。

这些金融监管政策要么是针对特定历史时期的特定现象，要么是因为风险事件所暴露出的问题而进行的制度供给，其可能在一定时期内符合特定的监管目标需求。但更大的问题在于，以政策驱动的监管往往会因为金融市场环境或者博弈方式的变化而重新变成难以适用，从而使得监管部门需要再次订立新的监管政策以应对新的市场环境。在此背景下，纵观我国金融改革开放历程，以监管政策为主要构成的“金融监管规则”的立、改、废的周期和频率高于世界平均水平，甚至有些监管政策跟着其时的市场环境不断变化，陷入循环反复的怪圈。

二、“运动式”监管的弊端何在？

金融法律理论认为，法律的不稳定性可能是造成金融危机的一个重要的根源，因为现代金融最为重要的典型化事实是：

第一，金融资产是根据法律而形成的；

第二，法律导致了金融的不稳定性；

第三，偿付方式有先后次序，这说明金融有内在的等级之分；

第四，法律的约束力及合同承诺与金融等级之间负相关。

法律对金融体系的外围有约束力，而对金融体系的核心和尖端领域的约束力则相对更有弹性。在这样的语境下，即便是制订时考虑得最为严密的监管政策也可能无法适用于那些有意绕开监管的行为，这也就产生了“现代金融活动的复杂性在本质上是归究于监管复杂的结果”的学术性批判，因为在政治因素考量、法律碎片化和监管变动的三种变量因素下都会造成理想状态下金融监管的“失重”，这种失衡的监管在特定情况下反而会成为埋下金融风险的监管诱因。

在这三个金融风险的监管诱因中，频繁的监管政策调整和监管措施失当会对监管的公信力产生影响，而且仅仅依靠不时推出的政策、指令或文件不足以推动形成一个具有良好预期互动与信息沟通的制度体系，依靠这样的政令或政策监管手段也不足以构成良性的监管制度。由于监管政策存在不受立法程序束缚的易变性，这使得金融监管机构有可能也会基于监管者自身短期的监管利益而使得监管政策经常变化。一方面这些监管政策很容易随着监管人员的改变而发生变化，导致监管经验和监管教训都难以得以传承；另一方面市场主体会以一种新的“创新”继续逃避监管政策，从而使得相当一部分监管规则被市场所规避，成为一纸空文，造成法律适用的虚无。而且从市场的整体感受而言，过多的干预或者监管会随着时间的推移降低市场参与者对于风险的谨慎程度，从而进一步为产生越来越多在形式上具有保护投资者的目的性但却承担昂贵成本的监管提供了“正当”的理由。

三、以效果为导向的监管目标如何实现？

在金融监管方面，监管者不应该干涉市场上各个主体对于自身行为后果的自我判断，市场参与人应该自行承担错误并吸取教训，政府不应该为市场主体的错误“买单”。此时能够影响行为主体对自身行为法律后果的可预期判断就显得至关重要，否则金融监管的结果将始终存在不确定性。

在金融市场发达国家或地区，对于金融监管稳定性的预期往往是以最为稳定的法律形式对外呈现，即便存在金融监管机构制订的监管规则，这些监管规则也是严格依据于法律授权中所限定的范围，从而使得监管规则具有强制性、稳定性和可预期性的特点，确保了不同立法或监管部门之间以及监管历史前后的一致性。在“依法监管”而非“依政策监管”的背景下，金融市场监管的立足点应是“法律”而非“政策”，监管行动应该给予市场主体明确的制度预期，不让市场主体对监管政策有着“朝令夕改”的担心。

在有法可依的前提下，我们也还必须强调有法必究和执法必严，因为空有监管的法律规范并不起作用，更为重要的是通过对法律规范的执行能够真真切切地影响到金融市场参与各方主体的行动成本，并进而通过“成本-收益”的比较首先按照市场化的方式约束博弈主体的行为选择。

这就要求：

其一，必须确保既有法律的尊严。也就是说如果已经有既存的法律，我们必须确保现行的法律得到执行，这种对现存法律的严格执法是使得市场主体对于执法机关、司法机关执行法律保持敬畏，对自身行为后果产生预期的重要方式，一旦违反现行法律必定受到追究或惩罚，这样就可以形成很好的监管预期。

其二，为了改善金融法律的可执行性和稳定性，除了及时修订相关法律之外，立法者还需要把一些基础的理念、基础的思想通过法律的形式固定下来，让法律具有很大的包容性和扩展性，因为法律的相对稳定性和法律解释可扩张的灵活性也是非常重要的。

其三，值得注意的是，尽管法律应该具备有相应的稳定性，但如果意识到在“新兴+转轨”的金融市场特点下，金融市场行为的变化频率和发展速度远远高于经历过几百年、甚至几千年历史沉淀的行政法、刑法和民法体系，而由此使得新兴市场国家要制定出详尽周密的金融法律规范几乎没有可能。因此，立法者不应当僵化地抱守“法律稳定性”的观点，对于不适应市场环境和束缚市场发展的法律制度还是应该抱有“当改则改”的态度，不囿守于所谓的立法传统和博弈过程，金融立法工作应该随时依据金融创新过程所发生的情况和问题而随时得以修改，以适应变动中的监管需求。因为与那些未经特定的立法程序而经常变动的监管政策不同，法律自身的变化不是仅仅依赖于金融监管部门的一家之言，相反通过立法程序和立法技术的保障，可以使得不同的市场主体均有机会参与到法律的制度和修改之中，并使之形成各方主体应该遵守也愿意遵守的最大公约数。

在此意义上，我们认为，未来金融市场的有效监管，必须依靠将监管措施与监管手段上升到法律层面或法律授权的层面，通过具有法律约束力的制度设计引导市场的预期，从而以具有强制性效力的法律约束或规范市场主体的私利性行为，推动能被市场所普遍尊重的规则的形成与遵守，而不再依赖于金融行政监管部门不时变化的监管政策来实现对于金融市场的规范与发展。

（作者郑彧为华东政法大学国际金融法律学院教授，法学博士）